Artigo 28 da Lei de Drogas: Inconstitucional?

Todos somos usuários de drogas: bebemos, fumamos, tomamos remédios ou usamos drogas consideradas ilícitas. Vou começar esse texto sendo muito clara, sou daquelas pessoas que prefere manter a distância de tais substâncias, nunca experimentei nada ilícito, não fumo e bebo pouco.

Fui convidada à reflexão quando soube que o Supremo iria julgar ação de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas (11.343/2006). No dia 20 do corrente mês, sentei-me de frente a televisão quase pela tarde inteira para acompanhar o julgamento do RE 635.659. 

Nota-se que a discussão era se o usuário feria o bem jurídico da saúde pública, caso faça uso de substâncias na intimidade e não compartilhe com ninguém. Ou seja, será que cabe ao Estado punir penalmente o indivíduo que é usuário? Aquele que somente está prejudicando a si próprio? 

O voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, já se iniciou com essa questão:

“Sustenta, em síntese, que o dispositivo constitucional em destaque protege as escolhas dos indivíduos no âmbito privado, desde que não ofensivas a terceiros. Decorreria dessa proteção, portanto, que determinado fato, para que possa ser definido como crime, há de lesionar bens jurídicos alheios. Sublinha, ademais, que as condutas descritas no art. 28 da Lei de Drogas pressupõe a não irradiação do fato para além da vida privada do agente, razão pela qual não resta caracterizada lesividade apta a justificar a edição da norma impugnada.” (g.n)

O Direito Penal é o mais gravoso de todos, pois por diversas vezes pune com a retirada da liberdade. Ao meu sentir, aquele que é viciado deveria receber tratamento e não ser preso. No momento em que voltar a liberdade, retomará o consumo de substâncias, perpretando um círculo vicioso. Se o objetivo é resguardar a saúde pública esse não é o caminho.

O artigo 28 prevê que o usuário deve ser advertido sobre os efeitos das drogas, pode ser submetido à prestação de serviços à comunidade e inserido em programas ou cursos educativos. A proposta da Lei é adequada contudo devemos observar o § 2º:

“§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.” 

O delegado e o juiz vão determinar, subjetivamente, se quantidade apreendida e as circunstâncias indicam se o indivíduo é usuário ou traficante. E toda decisão que é baseada na subjetividade pode gerar injustiças. Ou seja, por vezes com o usuário é apreendida quantidade de drogas que pode ou não ser interpretada como tráfico.

Na minha atuação da área penal, percebi que na maioria esmagadora os crimes são cometidos sob influência de substâncias, lícitas ou não. Apesar desta constatação, não vejo óbice para a declaração da inconstitucionalidade do artigo 28, pois existe causa de aumento de pena para aquele que comete crime sob a influência, prevista no artigo 61, inciso II, alínea “l” do Código Penal. Portanto aquele que comete crimes continuará a ser punido e com agravante. 

Portanto a discussão gira em torno de não punir aquele que é usuário, devem ser feitas políticas para a educação quanto às drogas, oferecer tratamento adequado e não tratar como criminoso aquele que está viciado e não consegue se libertar.

O STF não está incentivando ao uso de drogas, caso seja considerado inconstitucional o artigo 28 não é um convite ao uso, mas uma alternativa para que o usuário seja tratado e não preso.